小編按設工程糾紛中，因掛靠、轉包、分包或內部承包引發的問題很多，由于建筑法對此沒有詳盡規定，因此各地高級人民法院相繼出臺了各種指導意見，對這類問題的司法裁判進行規范。嚴格來講，這些高院的意見都不是司法解釋，也沒有法律效力。但在司法實踐中，這些意見卻有著異乎尋常的執行力。小編在這里搜集整理了各地高級人民法院就建設工程的轉包、分包、掛靠或內部承包等糾紛的處理意見供大家參考，耐心看完相信大家會有所收獲！最高人民法院[2004]14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。
1.關于掛靠：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義，低資質的施工企業借用高資質的建筑施工企業名義，去投標并簽訂《建設工程施工合同》。2.關于轉包：轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。總公司中標后，交給子公司承接，但未明確是否屬于“轉包”？3.關于違法分包（專業分包和勞務分包）：專業違法分包是指發包人（業主、總承包人）將61項專業分包項目分包給不具有專業資質的公司或個人；或者該61項專業分包沒有經過業主同意，總承包人擅自分包。勞務違法分包是指發包人（總承包人、專業分包人）將13項勞務分包項目分包給不具有勞務資質的公司或個人。山東高院規定：家庭居室裝飾裝修合同不適用《建筑法》調整，適用《合同法》承攬合同規定。福建高院規定：城鎮個人自建房屋適用該司法解釋，但農村建房不適用該司法解釋，農村建筑活動由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法律、法規調整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構筑物工程、線路管道和設備安裝工程以及構成專業承包的建筑裝飾裝修工程等施工合同適用該司法解釋。江蘇高院規定：勞務承包合同糾紛和家庭住宅裝修合同糾紛案件不適用《指導意見》。
1.福建高院規定：如何區分勞務分包與轉包、違法分包？
答：勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發包給勞務作業承包人完成的活動。轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設,其中《建筑法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務分包既不是轉包,也不是分包；轉包及違法分包為法律所禁止,勞務分包則不為法律所禁止。
總包合同合法； 分包單位具備與分包工程相應的資質等級； 對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可； 建筑工程的主體結構，必須由總包單位自行完成； 分包單位不得將分包工程再行分包。 （2）合同權利轉讓條件：合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉讓有效。
被轉讓的合同必須是有效合同； 合同轉讓應當取得合同另一方的同意； 受讓人必須是具有相應資質的建筑施工企業； 轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益； 合同轉讓應當符合法律規定的程序。 法律規定和合同約定不得轉讓的建筑工程承包合同，其轉讓行為無效。建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。答：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。評價：如果屬于轉包或違法分包的，《建設工程總承包合同》是有效合同，轉包合同是無效合同，發包人可以依據法律規定或合同約定，解除《建設工程總承包合同》。如果屬于掛靠的，《建設工程總承包合同》是無效合同，掛靠合同也是無效合同，發包人可以請求確認《建設工程總承包合同》無效。合同有效被解除與合同無效，其法律后果是不同的。問：掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同出現糾紛，被掛靠人是否承擔責任？最高院2004年14號《司法解釋》不是很明確具體。該解釋沒有使用“掛靠”術語，第四條使用了“實際施工人借用有資質建筑施工企業名義”的表述。“掛靠”行為責任包括：行政、民事、刑事等責任。建設工程質量責任，以及大量的對外采購、租賃、借貸等商事責任等。關于建設工程質量責任承擔，14號解釋第2條規定明確，總包、分包和實際施工人共同承擔。北京高院規定：合同相對人不知道是掛靠的，被掛靠人承擔合同責任，但可以追償；合同相對人知道是掛靠的，掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任。江蘇高院和杭州中院規定：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。
南通中院規定：實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應由實際施工人自行承擔責任。實際施工人以建筑單位（即被掛靠人）名義對外簽訂商事合同，應區分被掛靠人是否構成職務行為、授權代理行為和表現代理行為。
山東高院規定：應作為共同訴訟人起訴或應訴。因合同無效造成的損失，承擔連帶責任。
福建高院規定：實際施工人以自己的名義對外簽訂的，合同相對人起訴被掛靠單位的，不予支持；以被掛靠人名義簽訂的，由被掛靠人承擔，但是，合同相對人明知掛靠事實，起訴掛靠人的，由掛靠人承擔。
廣東高院規定：施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建設工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的，應承擔連帶責任。
最新工程違法發包、轉包、分包及掛靠等認定及查處辦法，文件建市[2014]118號，由住建部于2014年10月1日分頒布實施。主要規定節選如下： 
1.違法發包認定：
建設單位將工程發包給個人的； 建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的； 未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的； 建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的； 建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的； 建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的； 建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的； 法律法規規定的其他違法發包行為。 第六條本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
2.轉包的認定：
施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； 施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的； 施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的； 施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的； 勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的； 施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； 法律法規規定的其他轉包行為。
3.違法分包的認定：
第八條本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
第九條存在下列情形之一的，屬于違法分包：
施工單位將工程分包給個人的； 施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的； 施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的； 施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外； 專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的； 勞務分包單位將其承包的勞務再分包的； 勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的； 法律法規規定的其他違法分包行為。
4.掛靠的認定：
第十條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
第十一條存在下列情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的； 有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的； 專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外； 勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的； 施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的； 實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的； 合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的； 法律法規規定的其他掛靠行為。 分包可以是合法的，也可以是違法的；轉包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉包則沒有“違法轉包”一說，只能是“非法轉包”。合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程，轉包的內容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現場管理；轉包的情況下，轉包人則不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質才是有效的；轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。
2、轉包與內包的區別 轉包是非法的建設行為，內包是合法的經營手段。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。轉包情況下，轉包人不對工程進行管理；內包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。
在對外關系的表象上，轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系；掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現為發包人與被掛靠人之間的關系。轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。
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